Boletín #14 del Observatorio sobre la JEP

May 28, 2020

Boletín # 14. Los trabajos, obras y actividades con contenido reparador - restaurador en la JEP

En este boletín se aborda la participación de las víctimas en la definición y seguimiento de los trabajos, obras y actividades de contenido reparador - restaurador (TOAR) en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). En la primera parte, se explica en qué consiste el paradigma restaurativo que guía la JEP. En la segunda, se analizan las oportunidades de participación de las víctimas en la definición de los TOAR –ejecutados anticipadamente o a partir de la imposición de la sanción propia– y se destaca su importancia para garantizar su derecho a la reparación y la materialización del paradigma restaurativo de la JEP. En la tercera, se presentan algunas consideraciones sobre las condiciones de materialización del paradigma restaurativo en los TOAR desde un enfoque de víctimas.

El paradigma restaurativo en la Jurisdicción Especial para la Paz

La justicia restaurativa es un modelo que, en lugar de enfocarse en el castigo, se centra en reparar el daño causado a las personas, restaurar las relaciones que han resultado afectadas como consecuencia del delito y reintegrar al ofensor ¹. Ahora bien, la justicia restaurativa no excluye la desaprobación de los daños causados, sino que busca comunicarle al ofensor el reproche y la desaprobación social por lo que ha hecho, bajo la idea de vergüenza reintegradora, impulsándole a comprometerse con la restauración del daño y la no repetición ².

Desde el Acuerdo de Paz, se señaló que la justicia de la JEP no tendría un enfoque meramente retributivo y que uno de sus paradigmas orientadores sería “la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización” ³. En concordancia, las normas que implementaron la JEP establecieron que esta debe aplicar “como paradigma orientador la justicia restaurativa que busca privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones” ⁴.

Asimismo, entre los principios orientadores que rigen las actuaciones, decisiones y procedimientos de la JEP se encuentran los principios de efectividad de la justicia restaurativa y procedimiento dialógico o diálogo igualitario, así como la centralidad y participación efectiva de las víctimas. De acuerdo con el primero, la JEP debe garantizar la restauración del daño, la reparación, la no repetición y el esclarecimiento de la verdad para las víctimas, teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad (previa, concomitante o posterior a los hechos sufridos) ⁵. A su vez, de conformidad con el principio de procedimiento dialógico, los procedimientos en casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad deben tener un carácter deliberativo y contar con la participación de las víctimas y los comparecientes, privilegiando el procedimiento dialógico sobre el adversarial ⁶.

Son principios orientadores de las actuaciones, decisiones y procedimientos de la JEP la efectividad de la justicia restaurativa, el procedimiento dialógico, la centralidad de las víctimas y su participación efectiva.

Siguiendo el principio de centralidad de las víctimas, el procedimiento deliberativo debe buscar la restauración y reparación de daño, procurando acabar con la situación de exclusión que facilitó la victimización y reconociendo que la gravedad de las conductas es mayor cuando estas han afectado a personas en situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional, como mujeres, personas LGBT, grupos étnicos, entre otros ⁷. Para ello, de acuerdo con el principio de participación efectiva de las víctimas, estas tienen, como mínimo, los derechos derivados de la calidad de intervinientes especiales ante la JEP ⁸.

En concordancia con estos principios, la JEP puede imponer distintos tipos de sanciones a los comparecientes, dependiendo del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se realice y el momento en que se haga ⁹. Si el compareciente realiza un reconocimiento pleno de verdad y responsabilidad durante el procedimiento para casos de reconocimiento ante la Sala de Reconocimiento de Verdad, Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) –que tiene un carácter dialógico, no adversarial-, la JEP podrá imponerle una sanción propia. Esta sanción consiste en que el compareciente realice un TOAR por un período entre cinco y ocho años en un sitio designado y bajo restricciones efectivas de la libertad, es decir, con limitaciones a la libertad de movilidad y de residencia, la imposición de horarios y la verificación del cumplimiento de la sanción ¹⁰.

En los casos en que el compareciente no reconozca plenamente la verdad o responsabilidad en el procedimiento ante la SRVR, se inicia un procedimiento de carácter adversarial ante el Tribunal para la Paz. Si el compareciente reconoce verdad y responsabilidad antes de que este procedimiento concluya, se le impone una sanción alternativa de cinco a ocho años de cárcel ¹¹; mientras que si no lo hace, se le impone una sanción ordinaria de quince a veinte años de cárcel ¹². Ahora bien, las sanciones propias y alternativas también pueden tener una duración de dos a cinco años en los casos en que el compareciente no haya tenido participación determinante en las conductas más graves y representativas ¹³, exceptuando los casos en que la participación haya sido en delitos políticos o conexos o cuando se trate de terceros que se hayan acogido voluntariamente a la JEP. En estos casos, la situación jurídica de estas personas será definida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas ¹⁴.

Como se puede observar, la sanción propia tiene un componente mayoritariamente restaurativo, tanto por el procedimiento dialógico a partir del cual se determina como por el contenido restaurativo, que se realiza en el marco de la misma a través del TOAR. Sin embargo, la Corte Constitucional ha advertido que la sanción propia también tiene un componente retributivo, puesto que:

"tendrá como objetivo no solo la reparación y la satisfacción de la víctima a través de los proyectos restaurativos, sino también restablecer el equilibrio entre víctima y victimario, es decir, que los responsables sean tratados como tales y la sanción restaurativa sea evidencia de que están bajo la ley y no por encima de ella. (…) las sanciones propias, que se caracterizan por ser unas sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de tal derecho (…). De esta manera, de un lado, la sanción será retributiva, porque implica restricción de derechos y libertades bajo estrictas condiciones de supervisión durante el tiempo en que dicha sanción deba ser cumplida. De otro lado, la sanción será restaurativa, pues asegurará el cumplimiento de funciones reparadoras por parte de los responsables, partiendo de su reconocimiento de responsabilidad, y siguiendo con el desarrollo de proyectos de interés social y de reparación" ¹⁵.

Las sanciones propias pueden incluir los siguientes TOAR: la participación y ejecución de programas de reparación efectiva para campesinos desplazados, programas de construcción y reparación de infraestructura rural o urbana, programas de desarrollo rural o urbano, programas de sustitución de cultivos de uso ilícito, programas de alfabetización y capacitación escolar, programas de limpieza y erradicación de restos explosivos, municiones sin explotar y minas antipersonales, entre otros ¹⁶. Cuando se trate de casos de violencias basadas en género, los TOAR deben incluir compromisos y actividades orientadas a destruir los prejuicios y estereotipos machistas y transformar la situación de desigualdad de género ¹⁷. Como se señaló en el Boletín # 9, “[e]sto constituye un reto particular para la JEP, que le exige promover la construcción de proyectos restaurativos que apunten a transformar la situación de desigualdad de género (que es estructural en la sociedad) y, a la vez, puedan ser desarrollados por los responsables sin afectar los derechos de las víctimas”.

Los TOAR pueden ejecutarse antes o después de la imposición de la sanción propia.

Los comparecientes pueden empezar a ejecutar los TOAR antes de que se les imponga la sanción propia, tanto en el marco del régimen de condicionalidad como fuera de él y tanto si están privados de la libertad como si se encuentran en libertad. En estos casos, el tiempo durante el cual se hayan realizado dichos trabajos puede ser descontado del tiempo de la sanción propia que se establezca posteriormente, al concluir el procedimiento dialógico ¹⁸.

La participación de las víctimas en la definición de los TOAR

Siendo las víctimas centrales en los procedimientos de la JEP y parte esencial del proceso restaurativo, tienen derecho a participar en la definición y seguimiento de los TOAR ¹⁹. A continuación se explica el proceso de aprobación de los proyectos de las sanciones propias y se señalan las oportunidades de participación de las víctimas en el mismo, teniendo en cuenta lo establecido en los Lineamientos en materia de sanción propia y TOAR adoptados el pasado 14 de abril por la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz de la JEP, la Ley 1922 de 2018 y la Ley 1957 de 2019:

Construcción y presentación del proyecto de sanción propia
- Los comparecientes presentan ante la SRVR un proyecto de sanción propia, que debe ser un proyecto detallado de los TOAR que realizarán, indicando “obligaciones, objetivos, fases temporales, horarios y lugares de la ejecución, así como las personas que los ejecutarán, y el lugar donde residirá” ²⁰. En caso de que no lo hagan, la SRVR lo formula.
- Las víctimas tienen derecho a presentar sus observaciones sobre el proyecto de sanción ante la SRVR ²¹.
- El proyecto debe contener e implementar un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas que residen en el lugar de ejecución, para que den su opinión y se verifique que no se oponen a la ejecución del proyecto ²². Si el proyecto se ejecutará en territorios de grupos étnicos, se debe consultar a sus autoridades y surtirse la respectiva consulta previa ²³. El mecanismo será aprobado por la SRVR, que, además, supervisará su ejecución ²⁴.
Aprobación del proyecto de sanción propia en la SRVR
- La SRVR aprueba el proyecto de sanción propia y lo incluye en la resolución de conclusiones que presenta a la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz, para su revisión y aprobación.
Evaluación de correspondencia, audiencia de verificación y sentencia en la Sección de Reconocimiento
- La Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal verifica la correspondencia entre conductas, responsables y sanciones ²⁵. Si la Sección considera que no hay correspondencia entre conductas, responsables y sanciones, debe convocar una audiencia dentro de los veinte días siguientes al establecimiento de no correspondencia para solicitar explicaciones a los sujetos procesales e intervinientes, lo que incluye las víctimas ²⁶. Si se consideran insuficientes las explicaciones, se puede suspender la audiencia y dar un término de treinta días para que se corrija la insuficiencia. Después de esto, se reinicia la audiencia y se determina si hay correspondencia. Contra el auto de correspondencia procede el recurso de reposición de los sujetos procesales y los intervinientes.
- La Sección puede aprobar, modificar o solicitar ajustes al compareciente o a la SRVR sobre el proyecto de sanción. Las víctimas tienen derecho a comunicar a la Sección su opinión sobre el proyecto de sanción ²⁷. Adicionalmente, la Sección es la que determina las condiciones de participación política del compareciente.
- Dentro de los treinta días siguientes a la confirmación de la correspondencia, la Sección realiza una audiencia de verificación sobre el cumplimiento del régimen de condicionalidad ²⁸. Las víctimas tienen derecho a participar en esta audiencia para manifestar su opinión sobre el proceso de cumplimiento ²⁹.
- Dentro de los veinte días siguientes a la audiencia de verificación, la Sección dicta la sentencia que incluye la sanción propia. El proyecto de sanción aprobado, sus modalidades y condiciones son establecidas en la sentencia ³⁰.
Monitoreo de la sanción y verificación judicial
- La Sección de Reconocimiento realiza la verificación judicial del cumplimiento de la sanción propia, apoyándose en el monitoreo realizado por la Misión de Verificación de las Naciones Unidas y, si lo requiere, en el seguimiento llevado a cabo por la dependencia del Ministerio de Defensa designada para apoyar esta labor en el caso de miembros de la Fuerza Pública ³¹.
- En los casos en que la sanciones se desarrollen en territorios ancestrales, la Sección debe apoyarse en un mecanismo de verificación concertado y articulado con las autoridades tradicionales ³².

El procedimiento explicado hasta ahora aplica para la presentación y aprobación de los proyectos de sanción propia ante la SRVR y la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. Sin embargo, como se ha señalado, los comparecientes pueden empezar a ejecutar los TOAR antes de que se imponga la sanción propia. En estos casos, los comparecientes que hayan empezado a ejecutar los TOAR anticipadamente o la SRVR podrán solicitar a la Secretaría Ejecutiva de la JEP que certifique la ejecución de los TOAR para que, posteriormente, sea valorada por la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. En la solicitud se debe señalar: a) qué comparecientes participaron; b) qué actividades realizaron (indicando si están comprendidas en el artículo 141 de la Ley 1957 de 2019 o tienen compatibilidad con las actividades ahí establecidas

Las víctimas tienen derecho a participar en la definición de los TOAR que se desarrollen anticipadamente o en el marco de una sanción propia impuesta por la JEP.

y si se realizaron de acuerdo con los enfoques diferenciales); c) cuál es el contenido reparador de la actividad y cómo es la participación de las víctimas; d) las acciones individuales de cada compareciente; e) las etapas y el cronograma de realización; y f) la ubicación verificable del lugar de realización del TOAR y el sitio de residencia (indicando si alguna autoridad puede acreditar esto). Para expedir el certificado de TOAR, la Secretaría Ejecutiva debe recaudar todos los elementos de prueba que considere pertinentes para acreditar su realización por parte del compareciente ³³, por lo que la participación de las víctimas es indispensable.

A su vez, el compareciente debe indicar a la SRVR o a la Sección de Reconocimiento que la Secretaría Ejecutiva ha certificado su TOAR. Posteriormente, el certificado y los elementos de prueba serán valorados por la Sección de Reconocimiento para determinar si los trabajos realizados anticipadamente serán descontados de la duración de la pena, verificando su carácter reparador-restaurador, la satisfacción de los derechos de las víctimas, su consulta y participación previa, la certificación de la Secretaría Ejecutiva y la verificación del tiempo y lugar donde se realizó ³⁴.

En resumen, las víctimas tienen derecho a ser consultadas y participar en el proceso de definición de los TOAR que conforman las sanciones propias, tanto si estos se van a desarrollar de manera anticipada como si se van a ejecutar en el marco de una sanción impuesta por la Sección de Reconocimiento. En caso de que el TOAR se esté desarrollando anticipadamente, corresponderá a la Secretaría Ejecutiva –en el proceso de certificación del TOAR– y a la Sección de Reconocimiento del Tribunal –en el proceso de valoración del TOAR– constatar que las víctimas hayan tenido participación activa en su definición. En caso de que el TOAR vaya a ser ejecutado como consecuencia de la imposición de una sanción propia, el proyecto restaurador debe contemplar un mecanismo efectivo de consulta con las víctimas; estas deberán participar en el diseño, podrán presentar observaciones ante la SRVR y, además, podrán presentar su opinión ante la Sección de Reconocimiento.

Consideraciones sobre las condiciones de materialización del paradigma restaurativo en los TOARS desde un enfoque de víctimas.

En el marco de un modelo de justicia en el que la efectividad de la justicia restaurativa, el procedimiento dialógico y la participación y centralidad de las víctimas son principios orientadores, resulta de particular importancia que se garantice la participación efectiva de las víctimas en tanto en la definición como en la verificación de los TOAR. Así, es fundamental que las víctimas puedan participar genuinamente en las actividades de construcción y revisión de los proyectos de TOAR ante la SRVR y la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz antes de su aprobación, especialmente teniendo en cuenta que estos deben apuntar a reparar y restaurar los daños que han sufrido y contribuir a acabar con la situación de exclusión que provocó la victimización.

Adicionalmente, la JEP debe establecer un mecanismo de información y seguimiento sobre la ejecución de los TOAR, dirigido a las víctimas, para que estas puedan conocer su avance y tener los elementos para verificar el cumplimiento de la sanción y la satisfacción de sus derechos ³⁵. Es deseable que dicho mecanismo permita la integración del cumplimiento de las contribuciones de satisfacción de los derechos de las víctimas por parte de los comparecientes en la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y en la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, para contar con una visión unificada de las mismas.

En el marco del paradigma restaurativo que guía las actuaciones de la JEP, garantizar la participación activa de las víctimas en el diseño e implementación de los mecanismos reparadores resulta indispensable para asegurar el derecho a la reparación integral de las víctimas y aprovechar la oportunidad de contribuir a la restauración de las partes. En esa medida, para determinar el efecto reparador y restaurativo de las sanciones, la JEP debe tener en cuenta la opinión de las víctimas pues su centralidad se concreta en el diálogo para escuchar sus expectativas, intereses y necesidades, así como en la participación con garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso.

¹ _{United Nations, Economic and Social Council, Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters, Res. 2000/14, U.N. Doc. E/2000/INF/2/Add.2 at 35 (2000).}

² _{Braithwaite, J. (s.f.), Reintegrative Shaming, recuperado de http://johnbraithwaite.com/wp-content/uploads/2016/05/2000_Reintegrative-Shaming.pdf}

³ _{Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (24 de noviembre de 2016), punto 5.1.2., párr. 3. Ratificado el 29 de noviembre de 2016.}

⁴ _{Ley 1957 de 2019, artículo 4. Véase Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 4.}

⁵ _{Ley 1922 de 2018, artículo 1, literal a; Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, inciso 4.}

⁶ _{Ley 1922 de 2018, artículo 1, literal b.}

⁷ _{Ley 1957 de 2019, artículo 13.}

⁸ _{Ley 1957 de 2019, artículo 14; Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1. Sobre la participación de las oportunidades de participación de las víctimas, en su calidad de intervinientes especiales, en los procedimientos ante la SRVR, véase el Boletín # 6. Asimismo, sobre los estándares mínimos de participación de las víctimas, véase: Comisión Colombiana de Juristas (2017), La participación de las víctimas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, Editorial Códice S.A.S., Bogotá, capítulo 1.}

⁹ _{Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 13.}

¹⁰ _{Ley 1957 de 2019, artículos 126, 127.}

¹¹ _{Ley 1957 de 2019, artículo 128.}

¹² _{Ley 1959 de 2019, artículo 130.}

¹³ _{Ley 1957 de 2019, artículo 129.}

¹⁴ _{Ley 1957 de 2019, artículo 84, literal h.}

¹⁵ _{Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2018 (ago 15), M.P. Antonio Lizarazo Ocampo.}

¹⁶ _{Ley 1957 de 2019, artículo 141.}

¹⁷ _{Ley 1922 de 2018, artículo 65.}

¹⁸ _{Ley 1957 de 2019, artículos 132, 133, 139 y 140.}

¹⁹ _{Ley 1922 de 2018, artículo 27, parágrafo, entendido de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-538/2019 (nov 13), M.P. Diana Fajardo Rivera, de la Corte Constitucional; Ley 1957 de 2019, artículo 141.}

²⁰ _{Ley 1957 de 2019, artículo 141, inciso 5.}

²¹ _{Ley 1922 de 2018, artículo 27D, numeral 6.}

²² _{Ley 1957 de 2019, artículo 141.}

²³ _{Ley 1957 de 2019, artículo 141; Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2018 (ago 15), M.P. Antonio Lizarazo Ocampo; Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz (14 de abril de 2020), Lineamientos en materia de sanción propia y TOAR,p. 11.}

²⁴ _{Ley 1957 de 2019, artículo 141.}

²⁵ _{Ley 1922 de 2018, artículo 29.}

²⁶ _{Ley 1922 de 2018, artículo 31.}

²⁷ _{Ley 1957 de 2019, artículo 141.}

²⁸ _{Ley 1922 de 2018, artículo 30.}

²⁹ _{Ley 1922 de 2018, artículo 30.}

³⁰ _{Ley 1922 de 2018, artículo 30.}

³¹ _{Ley 1957 de 2019, artículos 135, 136 y 137.}

³² _{Ley 1957 de 2019, artículo 135.}

³³ _{Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz (14 de abril de 2020), Lineamientos en materia de sanción propia y TOAR; Ley 1957 de 2019, artículos 139 y 140.}

³⁴ _{Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz (14 de abril de 2020), Lineamientos en materia de sanción propia y TOAR; Ley 1957 de 2019, artículos 139 y 140.}

³⁵ _{Al respecto ver: Comisión Colombiana de Juristas (2018), Desafíos y oportunidades del SIVJRNR, Bogotá. Disponible aquí.}